Cour d'appel, 17 février 2023. 20/02022

ARRÊT DU 17 Février 2023 N° 341/23 N° RG 20/02022 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TGTR MLB/VM Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARRAS en date du 03 Septembre 2020 (RG F19/00197 -section 4 ) GROSSE : aux avocats le 17 Février 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : S.A.S.U. REXEL FRANCE. [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI, assistée de Me Pascal PETREL, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Ahmed ABOUDRARE, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : M. [L] [K] [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Me Matthieu LAMORIL, avocat au barreau d'ARRAS DÉBATS : à l'audience publique du 09 Novembre 2022 Tenue par Muriel LE BELLEC magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Séverine STIEVENARD COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 27 janvier 2023 au 17 février 2023 pour plus ample délibéré ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 17 Février 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 19 Octobre 2022 EXPOSE DES FAITS M. [L] [K], né le 14 janvier 1966, a été embauché par contrat de travail à durée déterminée à compter du 18 février 1986, initialement en qualité de préparateur, par la société Facen. Le contrat de travail s'est poursuivi à durée indéterminée. M. [L] [K] et la société Facen ont conclu une convention de forfait annuel de 215 jours travaillés à effet du 1er juin 2000, M. [L] [K] étant alors technico-commercial itinérant, statut cadre. Le contrat de travail a été transféré à la société Rexel France, qui applique la convention collective de commerces de gros et emploie de façon habituelle au moins onze salariés. Le salarié est devenu chef des ventes à compter du 1er janvier 2007 puis directeur de pôle du territoire Artois-Cambrésis à compter du 1er juillet 2008, toujours au forfait annuel de 215 jours travaillés, en contrepartie, en dernier lieu, d'une rémunération mensuelle brute de base de 5 006,42 euros, à laquelle s'ajoutait une prime de treizième mois et une rémunération variable. La société Rexel France a entrepris courant 2018 la mise en place d'un projet de redéfinition des périmètres de son organisation commerciale avec un redécoupage des pôles commerciaux, instaurant notamment la constitution d'un pôle élargi nommé Pas-de-Calais. Par lettre du 14 décembre 2019, elle a proposé à M. [L] [K] un poste de chargé de prescription au sein de l'établissement Rexel de [Localité 5] à compter du 1er février 2019, que le salarié a refusé le 9 janvier 2019. Par lettre recommandée du 17 décembre 2018, elle a invité M. [L] [K] à retrouver dans l'exercice de sa fonction managériale et de représentant de la direction une attitude d'ouverture et d'exemplarité à la hauteur de sa fonction et non susceptible de perturber le fonctionnement de ses équipes. M. [L] [K] a été convoqué par lettre remise en main propre le 22 janvier 2019 à un entretien le 1er février 2019 en vue de son éventuel licenciement et mis à pied à titre conservatoire. A l'issue de cet entretien, son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 février 2019. La lettre de licenciement est motivée par le manquement du salarié à son devoir de réserve et de loyauté. Il lui est reproché d'avoir perturbé les relations commerciales de la société Rexel France en communiquant aux clients [C], Cré-Elec et Eiffage de fausses allégations sur sa situation personnelle et en tenant des propos diffamatoires et dénigrants envers son employeur, suscitant de la part de ces clients des accusations et menaces de suspension des relations commerciales, et d'avoir engagé à cette fin les moyens de la société Rexel France pour financer un repas avec les clients [C] et Eiffage le 19 décembre 2018 en vue de promouvoir ses intérêts personnels. La lettre de licenciement rappelle que le salarié avait fait l'objet d'un appel à se ressaisir le 17 décembre 2018 après avoir envoyé à ses équipes, le 25 novembre 2018, un courriel inapproprié dans le fond et la forme au sujet du projet de redéfinition des périmètres de l'organisation commerciale et pour avoir adopté une attitude déplacée à l'égard de sa hiérarchie le 27 novembre 2018. Par requête reçue le 24 juin 2019, M. [L] [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arras pour contester la convention de forfait en jours, obtenir des rappels d'heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos, une indemnité pour travail dissimulé, la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non concurrence, l'attribution d'actions de performance et la reconnaissance de sa qualité d'actionnaire et faire constater l'illégitimité de son licenciement. Par jugement en date du 3 septembre 2020 le conseil de prud'hommes a requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dit que la convention de forfait annuel en jours est nulle et inopposable, constaté que M. [L] [K] ne justifie pas de la réalisation d'heures supplémentaires et du quantum sollicité et condamné la société Rexel France à payer à M. [L] [K]': - 108 480 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement. Il a également ordonné le remboursement par la société Rexel France à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [L] [K] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, ordonné la communication par la société de l'ensemble des documents sociaux rectifiés dans les huit jours suivant la notification du jugement sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard pendant le délai d'un mois passé lequel il sera à nouveau fait droit, en se réservant le droit de liquider l'astreinte, débouté M. [L] [K] de ses autres demandes et la société Rexel France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 28 septembre 2020, la société Rexel France a interjeté appel de ce jugement. Par ses conclusions reçues le 17 juin 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la société Rexel France sollicite de la cour': - A titre principal, qu'elle infirme le jugement en ses dispositions sur le licenciement, la convention de forfait annuel en jours, la communication de documents sociaux rectifiés sous astreinte, le remboursement au Pôle Emploi, les intérêts au taux légal et l'article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, qu'elle dise que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est fondé, que la convention de forfait jours est valable et opposable et déboute M. [L] [K] de l'ensemble de ses demandes, - A titre subsidiaire, qu'elle constate que les demandes de dommages et intérêts de M. [L] [K] sont infondées et excessives, qu'elle constate l'absence d'une prétendue exécution d'heures supplémentaires commandées par la société et en conséquence déboute M. [L] [K] de l'ensemble de ses demandes et limite l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 020 euros correspondant à l'indemnité minimale prévue à l'article L.1235-3 du code du travail, soit trois mois de salaire, - En tout état de cause, qu'elle condamne M. [L] [K] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ses conclusions reçues le 29 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, M. [L] [K] sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement en ce qu'il a requalifié son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et jugé la convention de forfait annuel en jours nulle et inopposable, ainsi qu'en ses dispositions sur l'article 700 du code de procédure civile et la communication de documents sociaux rectifiés sous astreinte, qu'elle l'infirme et, statuant à nouveau, qu'elle condamne la société à lui verser les sommes de': - 20 360,20 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires 2016 - 2 036,02 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 25 823,53 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires 2017 - 2 582,35 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 20 969,25 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires 2018 - 2 096,92 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 9 155,30 euros bruts au titre des contreparties obligatoires en repos 2016 - 915,53 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 13 203,12 euros bruts au titre des contreparties obligatoires en repos 2017 - 1 320,31 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 8 019 euros bruts au titre des contreparties obligatoires en repos 2018 - 801,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents - 30 038,52 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 12 792,74 euros nets à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement - 150 000 euros nets, subsidiairement 108 480 euros nets, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive - 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il demande également l'attribution définitive de 3594 actions au titre des actions de performance, 500 actions au titre des actions de présence et la reconnaissance de sa qualité d'actionnaire de la société Rexel France, ainsi que la majoration des condamnations des intérêts de droit au taux légal, avec capitalisation des intérêts. La clôture de la procédure a été ordonnée le 19 octobre 2022. MOTIFS DE L'ARRÊT Il convient de constater que l'appel ne porte pas sur la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non concurrence, de sorte que la décision déférée est définitive en ce qui concerne ces dispositions. Sur les demandes au titre de la convention de forfait en jours et des heures supplémentaires Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Selon le dernier avenant au contrat de travail, en date du 15 avril 2015, applicable à la période couverte par les demandes d'heures supplémentaires de M. [L] [K], le salarié exerçait sa mission dans le cadre d'un forfait annuel de 215 jours travaillés par an, conformément aux dispositions de l'accord collectif applicable dans l'entreprise. Il résulte des explications de la société Rexel France que l'accord collectif visé était celui relatif à l'aménagement et l'organisation de la réduction du temps de travail du 16 décembre 2008. Cet accord n'est pas produit. La société Rexel France ne justifie pas en conséquence qu'il était de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l'intéressé. La société Rexel France indique que lui a été substitué l'avenant n°1 à l'accord relatif à l'aménagement et l'organisation de la réduction du temps de travail en date du 22 janvier 2016. Cet avenant précise en préambule que la société Rexel France et les organisations syndicales représentatives ont convenu de la nécessité de prendre en compte les évolutions législatives et jurisprudentielles intervenues depuis la conclusion de l'accord du 16 décembre 2008. Cet avenant a été conclu avant la publication de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, à l'origine de l'article L. 3121-64 du code du travail qui définit précisément le contenu nécessaire de l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année et de l'article L. 3121-65 du même code qui ouvre la possibilité pour l'employeur de conclure, sous les conditions qu'il énumère, une convention individuelle de forfait en jours lorsque certaines des stipulations conventionnelles prévues à l'article précèdent font de'faut. Or, si l'article 12 de la loi du 8 août 2016 met, notamment, en place un mécanisme destiné à permettre la poursuite de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours, sans qu'il y ait lieu de requérir l'accord du salarie, lorsque la convention ou l'accord collectif conclu avant sa publication et autorisant la conclusion de tels forfaits sont révisés pour être mis en conformité, elle spécifie que la mise en conformité s'entend « avec l'article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi », ce qui implique que les conventions ou accords collectifs de révision soient conclus postérieurement à celle-ci. Les dispositions légales de « sécurisation » de la convention de forfait en jours étaient ainsi inapplicables, en présence d'un avenant antérieur à leur entrée en vigueur. L'employeur ne pouvait se prévaloir du nouvel accord du 22 janvier 2016. Il lui appartenait de soumettre au salarie' une nouvelle convention de forfait, ce qu'il n'a pas fait. Dès lors, la convention de forfait conclue entre les parties est bien nulle. Le jugement est confirmé de ce chef. A titre surabondant, l'employeur ne justifie pas du suivi de la charge de travail de M. [L] [K]. Elle indique verser aux débats les relevés de jours travaillés par le salarié mais ne produit en réalité qu'un document du temps de travail et du temps de repos des collaborateurs en forfait annuel en jours qui est anonymisé et postérieur au licenciement, comme se rapportant au mois de janvier 2020. Elle convient au demeurant que M. [L] [K] n'a à aucun moment communiqué ses fiches de suivi à son manager. Les revues de performance et de développement 2016 et 2017 ne portent aucunement sur la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale. Ainsi, la convention de forfait jours n'a pas fait l'objet d'un suivi concret et effectif permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. L'intimé peut en conséquence prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ' Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. ' Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. ' En l'espèce, au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires M. [L] [K] produit des calendriers pour la période de mars 2016 à décembre 2018 précisant le nombre d'heures effectuées selon lui chaque jour travaillé. Il fournit également ses plannings et divers mails montrant qu'il travaillait tôt le matin, tard le soir, voire le week-end. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au regard des règles précitées, l'employeur n'oppose pas utilement au salarié ses allégations prétendument forfaitaires et fallacieuses et ne soutient pas utilement que les documents produits sont établis pour les besoins de la cause et non probants. De même, la société Rexel France répond de façon inopérante que M. [L] [K] n'a jamais prétendu effectuer des heures supplémentaires pendant la relation de travail. En effet, l'abstention du salarié au cours de la relation contractuelle ne peut le priver de la possibilité de solliciter le paiement d'heures supplémentaires après la rupture du contrat de travail, dans la limite de la prescription. L'appelante ajoute que la durée effective de travail ne correspond pas à l'amplitude d'une journée de travail et relève des erreurs de calcul du salarié dans le cumul des heures hebdomadaires des semaines 13 et 28 de l'année 2016 et, au regard des mentions des bulletins de salaire, des erreurs les semaines 7 et 8 de l'année 2017 en raison de l'inversion de jours de congés payés et la semaine 43 de l'année 2017 en raison de l'omission de jours de RTT. L'omission de la journée de congés payés du 9 mai 2018 est indifférente, aucune heure supplémentaire n'étant revendiquée au titre de cette semaine. Au vu des éléments produits, la cour est en mesure d'évaluer le nombre d'heures supplémentaires accomplies par M. [L] [K] à 272 en 2016, 349 en 2017 et 260 en 2018, correspondant, compte tenu du taux horaire et des majorations applicables à un rappel de salaire global de 36 330,75 euros brut, auquel s'ajoutent les congés payés afférents pour 3 633,07 euros brut. Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos L'article 44 de la convention collective fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 180 heures pour le seul secteur alimentaire. Pour le secteur non alimentaire auquel la société Rexel France appartient, c'est le contingent fixé par les articles L.3121-30 et D.3121-24 du code du travail à 220 heures qui s'applique. La contrepartie obligatoire en repos est fixée à 100 % compte tenu de l'effectif de plus de 20 salariés de l'entreprise. Au vu des heures supplémentaires effectuées par M. [L] [K] au delà du contingent en 2016, 2017 et 2018 sans qu'il ait été mis en mesure par son employeur de prendre ses repos dans le délai fixé par l'article D.3121-17 du code du travail, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi, qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme s'il avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Compte tenu du taux horaire applicable, l'indemnité sera évaluée à la somme globale de 7 872,39 euros couvrant les heures de repos perdues en 2016, 2017 et 2018 et les congés payés y afférents. Sur la demande au titre du travail dissimulé En application de l'article L.8221-5 du code du travail, il n'est pas établi que l'employeur qui a appliqué la convention de forfait en jours, même à tort, a intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire de M. [L] [K] un nombre d'heures de travail inférieur à celui accompli. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [L] [K] de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L.8223-1 du code du travail. Sur le licenciement La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige en application de l'article L.1235-2 du code du travail fait grief au salarié d'avoir perturbé le fonctionnement et les relations commerciales de la société en instaurant des positions de chantage. Elle rappelle que M. [L] [K] a fait l'objet d'un rappel à se ressaisir le 17 décembre 2018 pour avoir envoyé à ses équipes le 25 novembre 2018 un courriel inapproprié dans le fond et la forme au sujet du projet de redéfinition des périmètres de l'organisation commerciale et adopté une attitude déplacée à l'égard de sa hiérarchie lors du roadshow du 27 novembre 2018. Elle lui reproche d'avoir communiqué aux clients [C], Cré-Elec et Eiffage de fausses allégations sur sa situation personnelle et tenu des propos diffamatoires et dénigrants envers son employeur, suscitant de la part de ces clients des accusations et menaces de suspension des relations commerciales, et d'avoir engagé à cette fin les moyens de la société pour financer un repas avec les clients [C] et Eiffage le 19 décembre 2018 en vue de promouvoir ses intérêts personnels. En vue de justifier du bien fondé du licenciement, la société Rexel France revient d'abord dans ses conclusions sur le projet de réorganisation commerciale entrepris en 2018, le souhait de M. [L] [K] d'être nommé au poste de directeur du pôle Pas-de-Calais, contraire aux intentions de la société, la proposition de mobilité sur un autre poste le 14 décembre 2018, refusé par le salarié le 9 janvier 2019, et le courrier du 17 décembre 2018 par lequel elle a invité M. [L] [K] à se ressaisir. Ce courrier est motivé par la forme et le fond du mail adressé par M. [L] [K] aux membres de son équipe le dimanche 25 novembre 2018, considéré par la direction comme anxiogène et participant à la propagation d'informations erronées, par la transmission de ce mail à une membre du comité d'entreprise sur son adresse personnelle, à l'origine d'une remise en cause de la sincérité de la direction vis-à-vis des partenaires sociaux lors de la réunion du comité d'entreprise du 28 novembre 2018, par son attitude lors d'un road show du 27 novembre 2018, avec notamment des propos menaçants à l'égard du directeur de la direction des ventes Cap Nord et par son refus du 10 décembre 2018 d'accuser réception de l'accord relatif à la GPEC et de compléter le formulaire sur la transmission aux partenaires sociaux des données relatives à sa mobilité. M. [L] [K] invoque l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur, ce sur quoi la société Rexel France ne fait pas d'observations, et conteste le caractère fautif de son mail du 25 novembre 2018 et de son envoi à une adresse erronée, de même que toute attitude déplacée de sa part. Toutefois, s'il discute le bien fondé de la mise en garde du 17 décembre 2018, comme il n'a d'ailleurs eu le cesse de le faire même avant la rupture du contrat de travail, M. [L] [K] n'en demande pas l'annulation. Par ailleurs, le fait pour l'employeur d'invoquer à l'appui du licenciement notifié pour de nouveaux griefs la sanction antérieure du 17 décembre 2018 ne constituait pas une violation du principe non bis in idem. Pour caractériser l'utilisation par M. [L] [K] des clients de la société au service de sa situation personnelle, la société Rexel France produit un courriel de la société [C] du 15 janvier 2019, un courrier de la société Cré-Elec du 22 janvier 2019 et la note de frais du 19 décembre 2018. Par mail du 15 janvier 2019 adressé à M. [B] et M. [P], respectivement directeur commercial et directeur général du groupe, ayant pour objet la «'mise à l'écart de [L] [K]'», M. [C] a indiqué': «'je viens de m'apercevoir que vous ne respectiez pas du tout vos engagements pris auprès de vos collaborateurs et que nos visions étaient différentes. En effet, il semblerait que vous ayez l'intention de vous séparer de M. [K] qui est notre correspondant depuis plus de trente ans, qui a toujours été un partenaire compétent, toujours disponible, et avec qui nous avons toujours développé une relation exemplaire de gagnant-gagnant. Je ne conteste pas vos choix de réorganisation de votre groupe, mais sachez que si vous maintenez votre décision pour M. [K], nous suspendrons nos relations commerciales pour une durée indéterminée. Une copie de ce mail est envoyée à notre service achats et aux responsables de nos filiales.'» Par courrier du 22 janvier 2019 ayant pour objet le «'départ de M. [K]'», M. [I], président de la société Cré-Elec a écrit à la société Rexel France': «'Je suis client de chez Rexel depuis 18 ans jusqu'ici le service était à la hauteur de mes attentes [']. J'ai appris très récemment que [L] [K]'serait mis à l'écart, voire licencié sans égard, de Rexel. Pour notre entreprise, il est notre interlocuteur depuis c'est 18 ans, et plus car je travailler déjà avec [L] dans mon ancienne entreprise, [L] a toujours été dévoué pour son entreprise et les clients que nous sommes. De ce fait je vous informe de mon plus vif mécontentement, Cré-Elec une entreprise qui a su garder le cap grâce à des gens comme [L] est les TCI qui l'entourent, je ne peux cautionner un tel agissement. Nos chiffres chez Rexel': N-2 95741€HT N-1 112011 HT De ce fait, nous suspendrions nos relations commerciales pour une durée indéterminée, si l'avenir de [L] [K] n'était pas assuré.'» Par ailleurs, la société Rexel France justifie que M. [L] [K] a déjeuné le 19 décembre 2018 avec M. [G] de la société Eiffage, M. [N] de la société ECI et M. [C] de la société [C], la dépense de 209 euros étant motivée par un «'point fin d'année'». M. [L] [K] soutient qu'il n'a pris l'attache de personne pour se plaindre de sa situation, de son employeur et a fortiori exercer le moindre chantage et la moindre tentative de pression. Il conteste s'être épanché auprès des partenaires de la société Rexel France. Il produit le témoignage de M. [V], conseiller qui l'accompagnait lors de l'entretien préalable, et les attestations de M. [G], M. [I] et M. [C]. M. [V] indique que M. [L] [K] a affirmé lors de l'entretien préalable qu'il n'était pas l'instigateur d'actions commerciales de plusieurs clients contre la réorganisation du pôle et qu'il n'avait pas cherché à impliquer les clients dans la procédure de réorganisation qui le concernait. La cour observe que la société Rexel France n'a reçu aucune menace de rupture des relations commerciales de la part des sociétés ECI et Eiffage en lien avec les rumeurs de départ de M. [L] [K] et que le représentant de la société Cré-Elec ne participait pas au déjeuner du 19 décembre 2018. La mention dans la lettre de licenciement que «'dans la même période'», la société Rexel France a constaté une perturbation des volumes de commandes locales de la société Eiffage et que des échanges entre personnels des deux entreprises ont révélé que la communication de la situation personnelle de M. [L] [K] interférait dans la relation commerciale avec ce client ne repose sur aucun élément de preuve. M. [G], directeur d'agence de la société Eiffage Energie, atteste d'ailleurs avoir appris la mise à l'écart, voire le limogeage de M. [L] [K], par le biais d'installateurs partenaires et sous-traitants, information ensuite confirmée par son responsable achats auprès des fabricants. De plus, le mail de M. [C] ne fait pas immédiatement suite au déjeuner du 19 décembre 2018 puisqu'il a été adressé près d'un mois plus tard. Il n'est donc pas établi que M. [L] [K] a utilisé ce déjeuner et les moyens financiers de la société Rexel France pour promouvoir ses intérêts personnels. M. [I] atteste pour sa part avoir appris le départ de M. [L] [K] de la société Rexel France par le biais du personnel de la société Rexel France et de fabricants de matériel électrique. Enfin, M. [C] atteste avoir été informé que la société Rexel France avait l'intention de se séparer de M. [L] [K] par l'intermédiaire des confrères locaux, de la concurrence et de fournisseurs, le tout confirmé immédiatement par ses collaborateurs. Si, contrairement à ce qu'il soutient, M. [L] [K] était en mesure dès avant la convocation à entretien préalable du 22 janvier 2019 d'apprécier la précarité de sa situation au sein de la société Rexel France puisque la lettre du 14 décembre 2019 lui indiquait qu'en cas de refus par lui de la proposition de mobilité sur le poste de chargé de prescription, l'entreprise s'engageait à rechercher des solutions de reclassement interne et qu'à défaut elle engagerait une procédure de licenciement, il existe, au vu des éléments produits de part et d'autre, à tout le moins un doute, qui profite au salarié, sur le fait qu'il ait suscité, par des confidences sur sa situation personnelle dans le contexte de réorganisation de la société Rexel France, des menaces de rétorsion commerciale de la part des clients de son employeur. Le licenciement est donc bien dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le salaire brut moyen mensuel de M. [L] [K] s'établit, compte tenu du rappel de salaire pour heures supplémentaires, à la somme de 6 999,48 euros brut. En considération de l'ancienneté du salarié, de sa rémunération brute mensuelle, de son âge et du justificatif qu'il était toujours inscrit au Pôle Emploi au mois d'août 2019, l'intimé ne fournissant pas d'élément explicatif et justificatif sur sa situation professionnelle après cette date, il convient de limiter à la somme de 70 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail. Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, le jugement est confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Rexel France à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [L] [K] du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités. Sur la demande de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement Selon l'article 4 de l'avenant relatif aux cadres attaché à la convention collective l'indemnité de licenciement accordée au cadre ayant plus de 5 ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement est calculé comme suit : - 3/10 de mois par année de présence dans la tranche de 0 à 9 ans inclus ; - 4/10 de mois par année de présence dans la tranche de 10 à 19 ans inclus ; - 5/10 de mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans. Le calcul est effectué sur la base du 12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis. L'indemnité ne peut dépasser un maximum de 12 mois. Lorsque le cadre congédié est âgé de 50 ans révolus et compte au moins 15 ans d'ancienneté comme cadre dans l'entreprise, l'indemnité de licenciement fixée ci-dessus est majorée de 15 % entre 50 et 55 ans. Compte tenu du rappel de salaire pour heures supplémentaires, du plafonnement de l'indemnité à douze mois et de la majoration de 15 % liée à l'âge et l'ancienneté de M. [L] [K], l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle il avait droit s'élève à 96 592,87 euros. La société Rexel France ayant versé la somme de 90 302,72 euros, le reliquat dû s'élève à 6 290,15 euros. Le jugement est infirmé de ce chef. Sur les demandes d'attribution d'actions et la reconnaissance de la qualité d'actionnaire Au soutien de son appel, M. [L] [K] expose qu'il s'est vu attribuer des actions de présence et de performance par décisions successives des 10 août 2016, 3 juillet 2017 et 25 juin 2018 (en réalité 23 juin 2016, 23 mai 2017 et 24 mai 2018), que ces actions étaient attribuées sous la condition de sa présence aux termes d'une clause d'attribution de trois ans et que son licenciement injustifié l'a privé de cette attribution d'actions. Il demande l'attribution définitive de ces actions et la reconnaissance de sa qualité d'actionnaire. La société Rexel France répond que M. [L] [K] n'étant plus salarié d'une société du groupe Rexel à compter du 8 mai 2019 doit être débouté. La société Rexel France a informé M. [L] [K] le 10 août 2016 de la décision du 23 juin 2016 du conseil d'administration de lui octroyer 1344 actions de performance, le 3 juillet 2017 de la décision du 23 mai 2017 du conseil d'administration de lui octroyer 1500 actions de performance et le 25 juin 2018 de la décision du 24 mai 2018 du conseil d'administration de lui octroyer 500 actions de présence et 750 actions de performance. Selon les lettres d'attribution, l'acquisition définitive des actions était subordonnée au maintien du salarié au sein du groupe pendant trois ans respectivement à compter des 23 juin 2016, 23 mai 2017 et 24 mai 2018, ainsi qu'à la réalisation par le groupe d'un certain niveau de performance. Selon l'article 1304-3 du code civil, la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement. L'accomplissement de la condition tenant au maintien de M. [L] [K] dans les effectifs du groupe pendant trois ans ayant été empêché par son licenciement injustifié par la société Rexel France, cette condition est réputée accomplie. L'accomplissement de la condition tenant à la réalisation par le groupe d'un certain niveau de performance n'est pas discutée par la société Rexel France. Il s'ensuit que M. [L] [K] doit être considéré comme ayant définitivement acquis les actions objet des lettres d'attribution des 10 août 2016, 3 juillet 2017 et 25 juin 2018, soit 3594 actions de performance et 500 actions de présence. L'intimé a donc la qualité d'actionnaire. Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive Au soutien de cette demande, M. [L] [K] expose qu'il est sorti des effectifs le 8 mai 2019 mais que ce n'est qu'après relance de son employeur le 20 mai 2019 qu'il a obtenu ses documents de fin de contrat, ce qui l'a privé de la possibilité de s'inscrire à Pôle Emploi et donc de percevoir l'ARE. Toutefois, les documents de rupture sont quérables et le certificat de travail et l'attestation destinée au Pôle Emploi ont été établis le 8 mai 2019, de sorte que l'employeur s'est conformé aux dispositions des articles L.1234-19 et R.1234-9 du code du travail. Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. [L] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner à la société Rexel France de remettre à M. [L] [K] un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes à l'arrêt sans assortir cette obligation de l'astreinte fixée par les premiers juges. Il convient de confirmer le jugement du chef de ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Rexel France à verser à M. [L] [K] la somme complémentaire de 1 800 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. Les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter et dans la proportion de la décision qui les a allouées pour les sommes à caractère indemnitaire. Les intérêts dus pour une année entière se capitalisent en application de l'article 1343-2 du code civil. PAR CES MOTIFS La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que la convention de forfait annuel en jours est nulle et inopposable à M. [L] [K], en ce qu'il a débouté M. [L] [K] de ses demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé et résistance abusive, ainsi qu'en ses dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage au Pôle Emploi, aux intérêts de retard, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau': Condamne la société Rexel France à verser à M. [L] [K]': - 36 330,75 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires - 3 633,07 euros brut au titre des congés payés y afférents - 7 872,39 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos - 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle - 6 290,15 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement. Dit que M. [L] [K] a définitivement acquis 3594 actions de performance et 500 actions de présence et qu'il a la qualité d'actionnaire. Ordonne à la société Rexel France de remettre à M. [L] [K] un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes à l'arrêt, sans astreinte. Condamne la société Rexel France à verser à M. [L] [K] la somme complémentaire de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Dit que les sommes allouées portent intérêts de retard au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter et dans la proportion de la décision qui les a allouées pour les sommes à caractère indemnitaire. Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière. Condamne la société Rexel France aux dépens. LE GREFFIER Nadine BERLY LE PRÉSIDENT Soleine HUNTER-FALCK